Cuestiones de interés en los delitos de agresiones y abusos sexualesOposiciones Saga

Cuestiones de interés en los delitos de agresiones y abusos sexuales

En el presente artículo vamos a abordar una serie de cuestiones relacionadas con los delitos contra la libertad sexual, que vienen suscitando polémica a lo largo de los años y que, poco a poco, el Tribunal Supremo ha venido clarificando.

Agresión y abuso sexual

La primera apreciación viene marcada por la diferencia entre agresión y abuso sexual. Estos delitos se distinguen, tal y como se desprende de la redacción otorgada en el Código Penal, en función de la existencia o no de violencia o intimidación.

Para consulta del Código Penal (ES).

La intimidación consiste en la amenaza de un mal grave, futuro y verosímil, no bastando con la negativa y una simple solicitud de discreción sobre los hechos realizados.

La transformación de un abuso sexual en una agresión sexual exige, por tanto, la concurrencia adicional de fuerza o intimidación en sentido propio.

En esta línea, tal y como ha venido estableciendo la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, la violencia o intimidación empleadas en los delitos de agresión sexual no han de ser de tal grado que presenten caracteres irresistibles, invencibles o de gravedad inusitada, sino que basta que sean suficientes y eficaces en la ocasión concreta para alcanzar el fin propuesto, paralizando o inhibiendo la voluntad de resistencia de la víctima y estando en una relación de causalidad, tanto por vencimiento material como por convencimiento de la inutilidad de prolongar una oposición de la que, sobre no conducir a resultado positivo, podrían derivarse males mayores.

Si el sujeto activo ejerce una intimidación clara y suficiente, entonces la resistencia de la víctima sería innecesaria ya que lo que determina el tipo es la actividad o la actitud de aquél, no la de la víctima.

Junto a esto también se debe tener en cuenta que la intimidación, a los efectos de la integración del tipo de agresión sexual, debe ser seria, previa, inmediata, grave y determinante del consentimiento forzado.

En cuanto a la diferenciación entre intimidación y prevalimiento en los delitos contra la libertad sexual, la jurisprudencia del TS, ha venido recogiendo como elemento principal, la ausencia de un comportamiento coactivo dirigido a la obtención del consentimiento, que no aparece en los casos de prevalimiento y sí en los de intimidación.

El prevalimiento se basa en la existencia de una situación de superioridad que basta que coarte la libertad de la víctima, sin necesidad de requerir actos amenazantes de un mal futuro, mientras que la intimidación supone, en un grado superior, la presentación de un mal, identificado y de posible realización, como elemento que suprime, o reduce de modo significativo, la capacidad de decisión de la víctima, que de modo aparentemente consiente, como consecuencia de una situación que no le deja elección aceptable. La amenaza de dos males sitúa, pues, a la víctima ante la necesidad racional de optar por lo que considera en esos momentos el mal menor, lo que no puede entenderse como su consentimiento al mismo.

Conforme a STS nº 542/2013, de 20 de mayo; “en la intimidación el sujeto pasivo no puede decidir, pues la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual, de manera que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En el prevalimiento, la situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación, pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente, o, en otras palabras, que la situación de superioridad manifiesta a la que se refiere el art. 181.3 del Código Penal, es aquella que suministra el sujeto activo del delito, como consecuencia de una posición privilegiada, y que produce una especie de abuso de superioridad”.

Elemento subjetivo en los delitos de agresión y abuso sexual

Los delitos contra la libertad sexual son delitos dolosos. Para que quede acreditado el dolo basta con que el autor conozca que su conducta, por su propia naturaleza, afecta negativamente a la libertad o indemnidad sexual de la víctima, no siendo necesario, tal y como viene pronunciándose en los últimos años la jurisprudencia del TS la presencia de un especial “ánimo lascivo o libidinoso” en el autor del delito; siendo solamente necesario que concurra un atentado contra la libertad sexual.

No es preciso, por tanto, de que el sujeto activo persiga una “satisfacción específicamente sexual, sucia o pecaminosa”, sino que basta con que este pretenda atacar dolosamente la libertad sexual de la víctima, considerándose suficiente el ser consciente del significado objetivamente social de su comportamiento sexual.

Así, si en el análisis del comportamiento del sujeto activo, se demuestra que no ha habido un exceso más allá de lo socialmente adecuado, por mucha intención lúbrica que tenga el sujeto, nunca habrá delito.

En esta misma línea cabe hacer una apreciación respecto a cuando un abuso sexual está consumado y cuando no. Para hablar de abuso sexual no es necesario que la acción se realice sobre zonas erógenas, es decir no es necesario que el contacto se proyecte sobre determinadas zonas del cuerpo de mayor significado sexual. Bastaría con acariciar el pelo de la víctima, poner las manos en la cintura o que intentara besarla, si el sujeto activo se encuentra inclinado sobre la victima a escasos centímetros de la misma, para que el delito quede consumado.

Así, y volviendo sobre lo anteriormente tratado, no es relevante que una conducta tenga “fines sexuales” (ánimo libidinoso) sino que basta con que atente contra “la libertad sexual” o “indemnidad sexual”.

Abusos sexuales sobre menores

En cuanto a los abusos sexuales sobre menores, cabe señalar varias cuestiones de interés:

  1. A raíz de la reforma del Código penal, operada por la LO 1/2015, se produce un cambio en la redacción del artículo 183.1. Antes se castigaba el “atentar contra la indemnidad sexual del menor “, y ahora con la nueva redacción aparece “realizar actos de carácter sexual con un menor “.
    Este cambio no debe interpretarse más allá de una corrección semántica que no supone un cambio de criterio respecto a la indemnidad sexual como bien jurídico protegido cuando el menor de edad es el destinatario de un ataque de carácter sexual.
  2. No es necesario el contacto material con el menor para que se produzca un abuso sexual, bastando con el menor se sienta atacado en su “libertad sexual”.
  3. No es preciso el ánimo libidinoso, aunque determinados comportamientos puedan producir una cierta satisfacción de orden sexual al autor.

Agravación por actuación conjunta de dos o más personas y utilización de medios peligrosos

Cuando los hechos se cometan por la acción conjunta de dos o más personas, se requiere que los agresores actúen con previo acuerdo para agredir a la víctima, aunque no sea preciso que todos ellos realicen actos sexuales sobre ella. El sentido de la agravación reside en la menor posibilidad de defensa por parte de la víctima, por lo que la apreciación de esta agravación específica resultará incompatible con la genérica de abuso de superioridad.

Por otro lado, esta agravante, tal y como viene señalando la jurisprudencia, se aplicará sobre el autor material y no sobre el cooperador necesario de la agresión sexual, ya que en el caso de castigar al que coopera en la agresión sexual con esta agravación, supondría una conculcación del principio “non bis in idem”.

Cuando el autor haga uso de medios especialmente peligrosos, susceptibles de producir muerte o cualquiera de las lesiones previstas en los arts. 149 y 150, no es preciso que del uso que se haga de tales medios se siga un resultado lesivo para la vida o integridad física de la misma, pues de darse este resultado, lo que se derivaría de ello sería un concurso de infracciones.

Aplicabilidad del artículo 183 bis

El artículo 183 bis recoge la conducta de participar a un menor o incapaz en un comportamiento de naturaleza sexual que perjudique la evolución o desarrollo de su personalidad. Este precepto penal trata de proteger a quienes no han alcanzado el pleno desarrollo de su personalidad, bien por razones de edad o por padecer alguna deficiencia, y por ello carecen de la madurez necesaria para decidir sobre su orientación sexual.

Lo relevante en estos actos de contenido sexual, es que tengan entidad suficiente para perjudicar la evolución o desarrollo de la personalidad en formación del menor o incapaz, es decir se trata de proteger a menores y discapaces de prácticas que, por producidas en un momento incipiente de su maduración, son susceptibles de incidir nocivamente en la formación de su personalidad, no sólo en la esfera sexual, sino en general.

Este delito es de difícil apreciación, ya que normalmente queda subsumido en otros delitos de carácter sexual. Uno de los supuestos en que lo ha apreciado la jurisprudencia es cuando se somete a un menor a continuas insinuaciones de carácter erótico, con exhibición de los genitales e invitación a la masturbación, producidas a partir de la relación de confianza.

Supuestos concretos en que no se excluye la responsabilidad penal

Es indiferente la existencia de vínculo matrimonial a efectos de excluir la responsabilidad del agresor-cónyuge, ya que, el hecho de contraer matrimonio no obliga a mantener relaciones sexuales ni da derecho a la pareja a obtener coactivamente derecho alguno.

Tampoco tiene relevancia a efectos de excluir responsabilidad, el hecho de que la persona agredida ejerza la prostitución, ya que las infracciones penales no están relacionadas con la “honestidad” o no del sujeto pasivo.

Continuidad delictiva en los delitos contra la agresión sexual

En los delitos de agresión sexual, conforme a una jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo, se determina la existencia de una sola infracción cuando bajo la misma situación de violencia entre un mismo sujeto activo y sujeto pasivo y en el mismo espacio de tiempo, se han producido varios actos de agresión, como pueden ser varias penetraciones por distintas vías en el ámbito de la violación.

Pero no puede apreciarse unidad delictiva cuando sean varios los sujetos los que hayan realizado la agresión.

Así en relación con los delitos de agresión sexual (incluida violación) se pueden distinguir tres supuestos, para poder apreciar unidad de acción o no:

  1. Si no existe solución de continuidad entre uno y otro acceso, produciéndose una iteración inmediata, bien por insatisfacción íntima del deseo sexual del sujeto activo o porque el episodio criminal responde a una misma manifestación o eclosión erótica prolongada, aunque se produzcan varias penetraciones por la misma o diferente vía (vaginal, anal o bucal) nos encontramos ante un solo delito y la reiteración podrá tener repercusión en la individualización de la pena.
  2. Cuando los actos de agresión o abuso sexual se llevan a cabo entre idénticos protagonistas y la repetición de actos individuales se prolonga durante tiempo, pero se produce bajo una misma situación violenta, intimidatoria o de prevalimiento, entonces estaremos ante un supuesto continuidad delictiva.
  3. Cuando la iteración de los actos sexuales, son diferenciables en el tiempo y resultado de distintas agresiones o amenazas para doblegar en cada caso concreto la voluntad de la víctima, nos encontraremos ante un concurso real de delitos.

Atenuante por pedofilia

La cuestión a tratar es si en casos de pedofilia se debe aplicar la atenuante analógica de alteración psíquica del art. 20-1º del Código Penal en relación con el art. 21-1º del mismo cuerpo legal o, en su caso, la atenuante analógica del 21.7 o la eximente incompleta directamente de alteración psíquica.

Reiterada doctrina de la Sala Segunda del Tribunal supremo, con relación al trastorno en la inclinación sexual conocido como pedofilia, tiene como afirmación principal que, por sí misma, la pedofilia no supone una disminución de la imputabilidad. Tal tendencia sexual desviada y delictiva solo puede tener una valoración atenuatoria, ya sea vía eximente incompleta o atenuante, y siempre que vaya asociada a graves y acreditados trastornos psíquicos relevantes.

Esta tendencia supone que, según esa doctrina, una persona afectada de una pedofilia va a conocer las normas sociales y legales de su prohibición, por lo que, en general, deben ser considerados como capaces de comprender la ilicitud de tales actos y de adecuar su conducta a las prevenciones de la Ley, por lo que en principio no va a suponer una modificación en la imputabilidad.